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24 de setembro de 2014

Licitação: principal facilitador de fraudes é edital mal feito

Publicado por OAB - Maranhão (extraído pelo JusBrasil) - 6 anos atrás

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Por Milton Júnior - Contas Abertas

As principais fraudes nas licitações, sobretudo nos pregões eletrônicos – modalidade mais utilizada atualmente em licitações públicas federais – estão relacionadas à má formulação de edital, principalmente em dois quesitos: descrição do objeto a ser comprado ou contratado e condições de habilitação para empresas. Essa é a avaliação da consultora jurídica e especialista em licitações, Simone Zanotello, que acredita que o “direcionamento das licitações” pode ocorrer nesses casos.

Zanotello é autora dos livros "Manual de redação, análise e interpretação de editais de licitação" e outras publicações. Atualmente é gerente da assessoria técnica-administrativa e de licitações da Secretaria Municipal de Administração da prefeitura de Jundiaí e faz parte do corpo docente da RHS Licitações de São Paulo e da NP Eventos de Curitiba. Em entrevista ao Contas Abertas, a especialista diz acreditar que a corrupção nas licitações pode ser, em parte, por má-fé e, em outros casos, por puro desconhecimento dos gestores da administração pública federal.

Contas Abertas - Como evitar as chamadas ‘empresas fantasmas’, o conluio entre empresas, as licitações dirigidas e o 'jogo de preços' no processo de licitação? O pregão eletrônico pode, efetivamente, contrariar todas estas formar de fraude?

Zanotello - O segredo para o sucesso de uma licitação está contido num instrumento: o edital. É por meio dele que o administrador deve dispor suas necessidades e exigências, de forma clara e objetiva, sabendo realmente o que se quer e o quanto está disposto a pagar por isso, por meio de orçamento prévio devidamente efetuado. Friso ainda a importância da fase interna da licitação (antes da divulgação do edital), na qual os administradores devem trabalhar exaustivamente para elaborar um edital que premie a isonomia, legalidade, moralidade e a competitividade, sem deixar de lado quesitos como qualidade e preço.

Com relação às empresas fantasmas, o conselho é uma verificação, nos termos da lei de licitações , acerca das condições de existência da empresa, por meio da análise de documentos jurídicos, fiscais, previdenciários, econômico-financeiros e técnicos. E, se for preciso, efetuar diligências para verificar a existência física dessa empresa, inclusive consultando contratantes anteriores (que normalmente são obtidos pelos atestados de capacidade técnica). CA - Quais as vantagens e desvantagens do pregão eletrônico?

Zanotello – Primeiramente, arrisco-me a dizer que o pregão eletrônico traz muito mais vantagens do que desvantagens, pois é um processo mais dinâmico, rápido, democrático, transparente, eficiente e impessoal. Essas duas últimas características representam, inclusive, princípios da administração pública que devem ser seguidos pelos administradores.

A desvantagem do pregão eletrônico, na realidade, não está nele contida, mas sim na sua forma de implementação. Isso porque a implantação do pregão eletrônico deverá estar alinhada com uma política de inclusão digital das empresas, pois, do contrário, acabará por afastar licitantes, principalmente da localidade, por não estarem inseridos nos recursos da tecnologia da informação. O Brasil é muito extenso e envolto de uma série de realidades, principalmente no interior, e isso precisa ser analisado e respeitado na implementação do pregão eletrônico. CA - Considerando sua experiência em licitações, a quais tipos de fraudes o Pregão Eletrônico pode se submeter?

Zanotello - A questão da fraudes em licitação acaba por ter um campo mais restrito com o pregão eletrônico, considerando a democratização do processo, ou seja, ele fica aberto à participação de empresas das mais diversas localidades do Brasil, dificultando a formação de cartéis. Além disso, há o fenômeno da ausência de identificação dos participantes durante a sessão do pregão, o que demonstra uma impessoalidade, evitando eventuais conluios e conchavos. CA - Qual a penalidade para o servidor ou empresa que for identificada como fraudador (a)?

Zanotello - Na realidade há dispositivos na Lei de Licitações e na Lei do Pregão acerca dessas circunstâncias. Na legislação do pregão, há previsão de penalidades administrativas para o licitante, que corresponde à suspensão de até cinco anos do direito de licitar ou contratar com o ente federado, inclusive com descredenciamento no sistema de cadastro de fornecedores.

A Lei de Licitações , inclusive, dispõe tipificação penal para essa ocorrência: “Art. 90 . Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena- detenção, de dois a quatro anos, e multa.”

O administrador, eventualmente, também pode responder funcionalmente por essas ocorrências em razão de seu dever funcional, inclusive podendo configurar ações de improbidade administrativa. E também não podemos nos esquecer da responsabilidade na seara civil, por danos ocasionados. Portanto, há remédios normativos para inibir essas ocorrências. CA - Algo deveria ser feito para aperfeiçoar o processo de licitação? O quê?

Zanotello - Como eu disse anteriormente, o sucesso de uma licitação está num edital bem elaborado, e isso depende de uma fase interna da licitação (levantamento de necessidades, definição do objeto, estipulação de exigências, levantamento de preços, etc.) que seja realizada com toda cautela pelo administrador. Só assim teremos, pelo menos em tese, a garantia de uma licitação bem sucedida. CA - A Dra. tem conhecimento de casos em que tenham havido fraude? Quais?

Zanotello - Temos que os casos mais escabrosos de fraudes, a própria imprensa já fez o papel de divulgar. No entanto, sabemos da existência de algumas em escalas menores, frisando que umas são fruto de má-fé e outros de total desconhecimento ou inexperiência das partes envolvidas. Mas também é importante frisar que há muitos administradores conscientes, preocupados com o bom uso do dinheiro público, que trabalham com o máximo zelo nas licitações, fazendo com que se concluam com sucesso. Não podemos generalizar, e com base nos “bons” temos que estabelecer nossa crença de que o país tem jeito sim.

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Disponível em: http://oab-ma.jusbrasil.com.br/noticias/102174/licitacao-principal-facilitador-de-fraudes-e-edital-mal-feito